预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。

为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。

下述案例中，某行金堂支行的抵押权已于2014年7月17日设立，银行信贷敞口风险已不存在，应当解除某房产公司阶段性保证担保责任。

基本案情

2011年11月，某行金堂支行与某房产公司签订《按揭贷款业务合作协议》，约定由某行金堂支行为某房产公司开发的案涉楼盘的购房者提供贷款， 在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记）并将《房屋他项权证》 交某行金堂支行收押之前，某房产公司为借款人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。同时，某行金堂支行承诺，自收到某房产公司交付的房屋产权证之日起90日内办妥《房屋他项权证》，自办妥《房屋他项权证》之日起或某行金堂支行接收产权证起90日后（以先到日期为准），某房产公司不再承担上述担保责任。

2013年4月3日，周乌某（借款人、抵押人）、某房产公司（保证人)与某行金堂支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定某行金堂支行向周乌某发放贷款59万元，用于购买案涉房屋，贷款的担保方式为抵押、保证。案涉房屋所在建筑物于2014年5月29日取得建筑物所有权首次登记。2014年7 月17日案涉房屋办理了商品房抵押预告登记，至今未办理不动产权登记亦未办理正式抵押登记。目前，案涉房屋于2017年10月16日、2019年7月24日、 2020年4月8日被其他法院限制登记。周乌某逾期未还款，某房产公司也未履行阶段性担保责任。故某行金堂支行提起本案诉讼。

案件焦点

1.按揭购房合同签订及抵押预告登记办理于民法典及其司法解释施行前的，是否可溯及适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》第五十二条规定，确认预抵押登记的顺位效力；

2.在预抵押权人已取得案涉房屋抵押权的情形下，保证人的阶段性担保责任是否应予解除。

裁判要旨

四川省成都市金堂县人民法院经审理认为：依据《最高人民法院关于适用 (中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释》第五十二条“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿……经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持， 并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，故案涉房屋的抵押权已于 2014年7月17日有效设立。而某房产公司为周乌某案涉借款提供阶段性连带责任保证，既然案涉房屋的抵押权已于2014年7月17日设立，则某行金堂支行已取得优先受偿权，某房产公司的阶段性担保责任解除。

四川省成都市金堂县人民法院依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释》第五十二条之规定，作出如下判决：
一、周乌某向某行金堂支行偿还借款本息；

二、某行金堂支行对案涉房屋享有抵押权；

三、驳回某行金堂支行其他诉讼请求。

某行金堂支行不服一审判决，提起上诉。四川省成都市中级人民法院经审理认为：关于抵押权。案涉房屋于2014年7月17日办理了预购商品房抵押预告登记，当时的法律、司法解释未对预告登记权利人可否就抵押物享有优先受偿权作出规定，而2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释》第五十二条对此做出了明确规定。案涉房屋符合上述法律规定中可认定抵押权自预告登记之日起设立的情形，故某行金堂支行抵押权自预告登记日起设立。

关于阶段性担保，《按揭贷款业务合作协议》中约定，某行金堂支行自接收产权证之日起90日内办妥《房屋他项权证》，自办妥《房屋他项权证》之日起或接收产权证起90日后，某房产公司不再承担连带担保责任。该约定的目的是保障银行的抵押权与开发商的阶段性担保有效衔接，降低银行信贷资金敞口风险。本案中，某行金堂支行的抵押权已于2014年7月17日设立，银行信贷敞口风险已不存在，从各方约定的真实意思及阶段性担保的合同目的考量，应当解除某房产公司阶段性保证担保责任。

四川省成都市中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典)时间效力的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第五十二条，判决：

驳回上诉，维持原判。

法律评析

一、新增规定溯及适用

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第三条:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

首先，这里的法律包括行政法规，这与最高人民法院司法解释的一贯立场也是一致的，例如，《最高人民法院关于适用 (中华人民共和国公司法)若干问题的规定（一）》第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”

其次，当时的法律、司法解释没有规定，也包括没有相关的指导性案例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。故当时如果有指导性案例，应参照当时的指导性案例裁判，不属于当时没有规定的情形。

最后，当时没有规定，不包括规章、人民法院内部的会议纪要等其他规范性文件，如果当时有规章、 会议纪要的规定，仍应认为当时的法律、司法解释没有规定。

二、不动产抵押预告登记

预告登记是相对于本登记而言的一种不动产登记。在民法上，本登记是指作为不动产物权公示方式的登记，如建设用地使用权登记、 房屋所有权登记、抵押登记等，而预告登记则通常是在本登记无法办理时，当事人为保障将来取得物权而办理的临时登记。

抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记，其目的并不在于防止抵押人再次处分标的物，而是当能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较之其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位。也就是说，即使抵押人在办理抵押预告登记之后对标的物进行了处分，只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可申请办理抵押登记，并主张其抵押权自预告登记之日设立。

尽管《民法典》未就不动产抵押预告登记的顺位效力进行明确规定，因而存在制定法的漏洞，但从法解释学的角度看，承认抵押预告登记的顺位效力，则是必然的选择，因为根据《民法典》第221条的规定，预告登记的目的在于保障当事人将来实现物权。抵押预告登记显然不能阻止抵押人处分标的物，但如果不承认其顺位效力，又谈何保障当事人将来实现物权？就此而言，不能因为《民法典》没有就预告登记的顺位效力作出明确规定，我们就不能得出上述结论。

本案中，某行金堂支行的抵押权已于2014年7月17日设立，银行信贷敞口风险已不存在，应当解除某房产公司阶段性保证担保责任。