投资活动中，投资方常与目标公司和股东均签订回购股权的估值调整协议，并于约定的条件成就时，要求公司和股东均承担相应的股权回购责任。

对于投资方要求股东承担的责任性质，以及公司因未履行减资程序不能履行回购义务时，公司是否仍应承担不能履行回购条款的违约责任？

基本案情

2013年12月，创投合伙企业作为甲方与文化传媒公司作为乙方签订《投资协议》，约定：创投合伙企业以对文化传媒公司股东全部权益的估值120350.68万元为基础，以人民币现金出资总额3000万元向文化传媒公司投资，其中注册资本投资125万元，剩余2875万元投资作为公司资本公积金。同日，创投合伙企业作为甲方，文化传媒公司作为乙方，姜某、王某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2作为丙方（以下简称姜某等人），共同签订《补充协议》，约定：

（1）此次投资完成之日后36个月内，如果文化传媒公司未完成合格首次公开募股（Initial Public Offering，IPO），且2014年、2015年、2016年实现的净利润未达到8000万元、10000万元、13000万元，创投合伙企业有权要求文化传媒公司回购其持有的股权，赎回价款为投资款3000万元加上每年15%的内部回报率回报；若文化传媒公司在其收到赎回通知后60个工作日内未足额支付股权回购价款，就逾期支付部分按日万分之五的利率支付违约金。

（2）文化传媒公司在创投合伙企业发送赎回通知后30日内未形成回购股份的股东会决议或90日内未全额支付股权回购价款，则创投合伙企业有权要求文化传媒公司管理层股东按照前述约定的价格回购其股权。该协议中还约定，出现根本违约行为的一方应向守约方支付本次投资额3000万元的1%违约金。上述协议签订后，创投合伙企业于2014年1月17日成为文化传媒公司股东（现持有文化传媒公司182.4324万股股份），并于2014年1月20日将3000万元投资款转账至文化传媒公司的银行账户。其后，文化传媒公司未在协议约定的时间内完成合格IPO，且文化传媒公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润亦未达到协议约定的业绩承诺。

据此，创投合伙企业要求文化传媒公司及姜某等人回购创投合伙企业持有的文化传媒公司182.4324万股股份，股权回购价款为创投合伙企业投资款本金3000万元加上每年15%的回报、财产保全担保费7.7265万元、律师费60万元及本案的诉讼费及财产保全费；文化传媒公司向创投合伙企业支付违约金30万元以及逾期行违约金（以4897.4万元为基数，按照每日利率0.05%计算）；姜某等人向创投合伙企业支付违约金30万元。文化传媒公司及姜某等人不同意创投合伙企业的全部诉讼请求。

争议焦点：
1.案涉《补充协议》是否合法有效；
2.文化传媒公司、姜某等人是否应向创投合伙企业承担涉案股份回购义务并支付相应违约金；
3.文化传媒公司、姜某等人是否应向创投合伙企业支付律师费及财产保全担保费。

裁判要旨

北京市第三中级人民法院经审理认为：创投合伙企业与文化传媒公司签订的《投资协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具备合同约定生效之要件，故成立并生效。本案争议焦点有三：
一是涉案《补充协议》是否合法有效；
二是文化传媒公司、姜某等人是否应向创投合伙企业承担涉案股份回购义务并支付相应违约金，以及违约金的具体数额；
三是文化传媒公司、姜某等人是否应向创投合伙企业支付律师费及财产保全担保费。

关于案涉《补充协议》是否合法有效。案涉《补充协议》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且各方当事人均认可涉案《补充协议》约定的生效条件已成就，故涉案《补充协议》成立并生效，各方当事人均应按照《补充协议》的约定全面履行。

关于文化传媒公司是否应履行股权回购义务及承担违约责任。首先，案涉《补充协议》明确约定了创投合伙企业行使股权回购权利的情形及条件，现文化传媒公司未在协议约定的时间内完成合格IPO，且文化传媒公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润亦未达到协议约定的业绩承诺，故创投合伙企业主张股权回购符合《补充协议》的约定。

其次，文化传媒公司、姜某等人已收到创投合伙企业于2018年9月17日通过邮寄形式向其发送的《赎回通知》及《律师函》。再次，根据举证规则，现创投合伙企业不能提供充分证据证明文化传媒公司履行股权回购符合法律规定的关于股份回购或者盈利分配等强制性规定，且文化传媒公司对于其自身达到符合股权回购的条件也不予认可，故在文化传媒公司未履行《中华人民共和国公司法》规定的“减少注册资本”等程序的情况下，该院对创投合伙企业诉请文化传媒公司回购创投合伙企业持有股份的主张暂不予支持。

最后，现由于文化传媒公司未履行符合《中华人民共和国公司法》规定的减资程序导致创投合伙企业未能及时收到赎回价款，创投合伙企业据此要求文化传媒公司承担逾期付款违约金具有合同依据。该院以4897.4万元为基数确定文化传媒公司自2018年12月15日起承担逾期付款违约金。因文化传媒公司主张创投合伙企业既要求支付违约金30万元，又主张逾期付款违约金，请求对过高的违约金进行酌减，故该院对创投合伙企业要求文化传媒公司支付30万元的违约金不予支持。另协议中约定的逾期付款计算标准过高，该院依法确定为日万分之三。

关于姜某等人是否应履行股权回购义务及承担违约责任。根据《补充协议》的约定，姜某等人与文化传媒公司均为股权回购主体，只是履行股权回购责任的前提条件不一致。现创投合伙企业向文化传媒公司发送《赎回通知》后未取得股权回购款，其向姜某等人发出函件要求履行涉案《补充协议》第五条关于承担涉案股权回购义务的条件已成就。姜某等人答辩主张《补充协议》约定的先后偿债顺序符合《中华人民共和国担保法》中的一般保证规定，但姜某等人并未明确在《补充协议》中约定其保证形式，且其主张的先后偿债顺序亦不符合只有在债务人事实上已不可能再履行债务，保证人才承担保证责任的一般保证的实质特点，故该院对姜某等人主张其享有一般保证的先诉抗辩权及除斥期间的答辩意见难以采信。王某答辩主张创投合伙企业同意其辞去文化传媒公司管理层职务即认可王某不再承担管理层股东应承担的股权回购责任，但《补充协议》中并未明确约定管理层股东是承担股权回购义务的条件或前提，亦未约定王某等人辞去管理层职务即不承担股权回购责任，且协议中约定的“姜某或王某在合格IPO完成前辞去文化传媒公司管理层职务或未能全职为文化传媒公司服务（投资方书面同意的除外）”仅为创投合伙企业行使股权赎回的情形之一，不能据此推出创投合伙企业同意王某辞去文化传媒公司管理层即同意免除王某的股权回购责任，故该院对王某的该项答辩意见不予采信。

综上，关于创投合伙企业要求姜某等人以本金3000万元加每年15%的回报为回购价款回购其涉案股份的诉讼请求，具有事实及法律依据，该院对此予以支持。关于创投合伙企业主张姜某等人支付违约金30万元的问题，姜某等人在收到创投合伙企业《赎回通知》后未按约定履行股权回购义务的行为已构成《补充协议》第八条约定的违约情形，且之前15%的投资款回报与其后1%的违约金指向不同的合同义务，具有不同的补偿功能。姜某等人虽主张该违约金数额过高，但其为此并未举证证明，故该院对创投合伙企业的该项诉讼请求予以支持。关于创投合伙企业主张的律师费及财产保全担保费问题。根据《补充协议》第八条第8.1款约定：本协议签署后，任何一方未能按本协议的规定履行其义务，均被视为违约。违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的损失。根据已查明的事实，可以认定创投合伙企业因本案诉讼已支付18万元律师费及7.7265万元财产保全担保费，该费用目的属于创投合伙企业为维护自身权益而支出的合理费用，性质上属于因文化传媒公司、姜某等人违约而给创投合伙企业造成的实际损失，故该院对创投合伙企业主张的律师费18万元及财产保全费7.7265万元予以支持。

北京第三中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十二条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：
一、文化传媒公司于判决生效后十日内向创投合伙企业支付逾期履行违约金（以4897.4万元为本金基数，按每日万分之三标准，自2018年12月15日计算至实际支付之日止）；
二、姜某、王某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2于判决生效后十日内回购创投合伙企业持有的文化传媒公司182.4324万股股份，回购款为3000万元加上每年15%的回报（回报以3000万元为本金，按照每年15%的利率标准计算，自2014年1月20日开始计算至股权价款实际给付之日止）；
三、姜某、王某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2于判决生效之日起
十日内共同向创投合伙企业支付违约金30万元；
四、文化传媒公司、姜某、王某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2于判决生效之日起十日内共同向创投合伙企业支付律师费18万元、财产保全担保费7.7265万元；
五、驳回创投合伙企业其他诉讼请求。

文化传媒公司及姜某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：根据当事人双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：
一是姜某等人在《补充协议》上签字的行为是否构成保证；
二是姜某等人是否应当履行回购义务及承担违约责任；
三是文化传媒公司是否应当承担股权回购义务及承担违约责任。

关于争议焦点1，创投合伙企业与姜某等人签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面、如实履行合同义务。姜某等人上诉称其在《补充协议》上签字的行为构成保证，对此，该院认为，首先，从《补充协议》的内容来看，协议并未直接表述姜某等人承担的是“保证”责任，且股权回购条款系双务合同，相关主体履行股权回购义务，既负担金钱给付的债务，也取得投资方转让的相应股权。因此，文化传媒公司及姜某等人的回购义务并非只指承担给付股权回购价款的金钱债务，也包括了要求创投合伙企业转让股权的权利。案涉合同中关于姜某等人在出现相应情形时应当进行股权回购的约定，不符合保证的一般特征。其次，虽然姜某等人与文化传媒公司相比，履行回购义务成就的时间不同，但如前所述，股权回购相关约定系基于意思自治对于不同主体回购义务触发条件的分别约定，回购主体既承担给付股权回购款的义务，也享有受让股权的权利，因此不存在主、从债务之分。再次，《补充协议》约定了丙方即姜某等人之间在支付款项后可相互追偿，但未约定姜某等人可以就股权回购款向文化传媒公司追偿，亦不符合保证的特征。最后，关于姜某等人主张其股权占比较低是否构成其应承担保证责任的理由，该院认为，案涉协议系投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值调整的“对赌协议”。姜某等人作为股东与投资方创投合伙企业签订“对赌协议”，系各方自愿对自身权利义务作出的处分，且股东可在支付股权回购款后取得股权，该约定不违反公平原则和等价有偿原则，无法据此得出姜某等人应承担保证责任的推断。

关于争议焦点2，姜某等人作为完全民事行为能力人，自愿与投资人创投合伙企业签订回购协议，应当按照约定履行股权回购义务。关于姜某等人主张未收到创投合伙企业向其发送的2018年9月17日的《赎回通知》，且《赎回通知》的邮寄地址和收件人信息不符合合同约定一节，该院认为，现创投合伙企业已通过提起诉讼的方式，要求姜某等人承担股权回购义务，创投合伙企业通知已实际到达姜某等人，故无论上述《赎回通知》是否送达姜某等人，均不影响本案关于姜某等人应承担的违约责任及违约金数额的认定。姜某等人未按照《补充协议》的约定履行回购义务构成违约，一审法院根据《补充协议》第八条的约定，判决其共同向创投合伙企业支付30万元违约金，并无不当。

关于争议焦点3，在确认合同有效的前提下，创投合伙企业要求文化传媒公司履行股权回购义务，亦需进一步确认股权回购条件是否满足以及要求文化传媒公司回购股权是否违反公司法关于“股东不得抽逃出资”或者股份回购的强制性规定。现文化传媒公司未在约定的时间内完成合格IPO，且文化传媒公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润未达到约定的业标准，案涉《补充协议》约定的创投合伙企业行使股权回购的情形之一已经满足，故创投合伙企业有权按照协议约定要求文化传媒公司履行股权回购义务。关于文化传媒公司是否应当履行股权回购义务，该院认为，文化传媒公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向创投合伙企业履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。《补充协议》系创投合伙企业作为甲方，与乙方文化传媒公司、丙方姜某等人签订的三方协议，约定了多项合同标的，创投合伙企业有权要求文化传媒公司或者姜某等人各方或任一方部分或全部履行回购义务。上述约定的实质是，如任一方全部进行了股权回购，创投合伙企业主张的债务即告消灭。该协议中约定的回购义务主体不同，即需创投合伙企业明确其要求给付股权回购款从而获得股权的主体及回购的股权范围。创投合伙企业要求文化传媒公司及姜某等人均对案涉协议投资款对应的全部股权履行回购义务，如前所述，文化传媒公司对《补充协议》约定的回购条款构成给付不能，但创投合伙企业要求姜某等人给付仍有可能，在确认姜某等人承担全部股权回购义务，姜某等人因给付金钱取得全部股权的情况下，文化传媒公司无法再从创投合伙企业处取得股权，故创投合伙企业亦无法再按照《补充协议》要求文化传媒公司进行股权回购，案涉股权回购之债的关系自姜某等人履行股权回购的义务生效之时，仅存在于创投合伙企业与姜某等人股权回购的给付之上。一审法院对于创投合伙企业诉请文化传媒公司回购创投合伙企业持有股份的主张暂不予支持有误，该院予以纠正。该院认为，文化传媒公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，文化传媒公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故该院对创投合伙企业要求文化传媒公司回购创投合伙企业持有股份的主张不予支持。

关于文化传媒公司是否应当向创投合伙企业支付逾期履行违约金。文化传媒公司二审中提交公司章程证明创投合伙企业作为股东对于文化传媒公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此该院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，文化传媒公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付创投合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于文化传媒公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，该院认为，《中华人民共和国公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及文化传媒公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，文化传媒公司应当按照《补充协议》的约定向创投合伙企业支付逾期履行违约金。关于逾期履行违约金的计算标准，二审法院同意一审法院的认定。

另，关于股权回购发生时姜某等人各方的持股数额和比例，相关当事人可另行协商解决，在确定姜某等人每个人分别持股数额和比例后，创投合伙企业及文化传媒公司应配合其办理案涉股权的变更登记事宜。创投合伙企业未提起上诉，其要求该院在二审中支持其一审判决后支付的律师费用，该院无法支持。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，作出如下判决：
一、维持北京市第三中级人民法院民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销北京市第三中级人民法院民事判决第一项、第五项；
三、变更北京市第三中级人民法院民事判决第一项为文化传媒公司于本判决生效后十日内向创投合伙企业支付逾期履行违约金（以4897.4万元为本金基数，按每日万分之三标准，自2018年12月15日计算至本判决生效之日止）；
四、驳回创投合伙企业的其他诉讼请求；
五、驳回文化传媒公司的其他上诉请求；
六、驳回姜某、苗某、石某、张某1、闫某、张某2的上诉请求。

法律评析

一、投资方与目标公司签订的“对赌协议”的效力问题

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。从与投资方“对赌”的主体角度看，有目标公司的股东或者实际控制人与投资方“对赌”，目标公司与投资方“对赌”，目标公司的股东和目标公司与投资方“对赌”等形式。

法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅适用合同法的相关规定，还适用公司法的相关规定，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司股东、公司债权人、公司之间的利益。对于目标公司的股东或者实际控制人与投资方签订的“对赌协议”的效力及履行实践中并无争议。有争议的是目标公司与投资方签订的“对赌协议”的效力及履行。

所谓与目标公司“对赌”，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，由投资方给予目标公司奖励；相反，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者/同时向投资方承担金钱补偿义务。

如果不损害国家利益、集体利益、他人利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应当认定有效。基于以上理由，投资方与目标公司签订的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，一方当事人仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。

二、“对赌协议”如果有效，能否履行？

在认定投资方与目标公司“对赌协议”有效的情况下，九民纪要同时规定，由目标公司回购投资方的股权或者/同时向投资方承担金钱补偿义务的约定，投资方请求履行的，能否判决强制履行，人民法院应审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”或者股份回购的强制性规定。这样规定，理由在于，在合同有效的前提下，合同的履行也要注意不得违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

投资方请求目标公司回购其股权的，人民法院应当审查是否符合公司法的有关规定。我国公司法采取“原则禁止、例外许可”的股份回购政策。
《公司法》只有在第74条和第142条两个条文涉及收购本公司股份。

从《公司法》第74条文规定的内容来看，与目标公司“对赌”失败，投资方请求目标公司回购其股权没有关系。当然，有限责任公司与股东也可以约定公司回购股东的股份，但依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”的效力性强制性规定，公司必须先履行减少注册资本的义务，以保护公司债权人的利益。公司法之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。

从《公司法》第142条第1款、第2款规定可见，与投资方请求目标公司回购其股权相关的，只有“减少公司注册资本”这一情形。因此，在目标公司没有履行减资程序以保护债权人利益的情况下，对投资方有关目标公司回购其股权的请求，不应予以支持。

之所以要求目标公司必须履行先减资的程序，实质是正确处理公司股东与公司债权人之间的关系。投资方同时作为目标公司的股东，其要求目标公司回购其股权，如果回购成功，其利益就可以完全得到满足，全身而退。那这时公司债权人的利益如何得到保护呢？在二者存在冲突的情况下，通说认为首先应该保护公司债权人的利益，而不是股东的利益，其手段就是履行“减少公司注册资本”程序。

《公司法》第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

据此，通过减资程序，公司债权人的利益得到了保护。在公司债权人的利益得到了保护之后，作为公司股东的投资方请求目标公司回购其股份的请求才具有正当性，才能得到人民法院的支持。